Brand jacking et autocomplétion : que dit le droit français ?

Le brand jacking désigne l'exploitation de la notoriété d'une marque tierce pour capter son audience. Sur les moteurs de recherche, la pratique est ancienne : achat de mots-clés concurrents en publicité, pages de comparaison, et depuis quelques années, présence dans les suggestions d'autocomplétion. La question posée par les directions juridiques est toujours la même : jusqu'où peut-on aller sans s'exposer ?

La réponse française tient en une distinction que les décisions rappellent avec constance : ce n'est pas la mention d'une marque concurrente qui est fautive, c'est l'atteinte à sa fonction d'indication d'origine. Autrement dit, le droit protège la capacité du public à savoir de qui vient un produit — pas le monopole d'un acteur sur la comparaison.

Le socle : marque, contrefaçon et fonction d'origine

L'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle interdit l'usage dans la vie des affaires d'un signe identique ou similaire à une marque enregistrée, pour des produits identiques ou similaires, lorsque cet usage porte atteinte aux fonctions de la marque. La jurisprudence européenne — notamment l'affaire Google France de 2010 sur la publicité par mots-clés — a fixé le critère opérationnel : il y a atteinte lorsque l'internaute normalement informé ne peut pas déterminer, sans effort, si le service proposé émane du titulaire de la marque, d'une entreprise liée ou d'un tiers indépendant.

Transposé à la barre de recherche, ce critère est plutôt exigeant pour l'annonceur. Une suggestion du type « marqueA connexion » renvoyant vers un concurrent crée manifestement une confusion : l'internaute cherche un service précis et atterrit ailleurs. À l'inverse, une suggestion explicitement comparative laisse peu de place à l'ambiguïté sur l'identité de l'émetteur.

« Le critère n'est pas « ai-je le droit de citer un concurrent », mais « l'internaute comprend-il immédiatement que je ne suis pas ce concurrent ». »

Les trois qualifications qui reviennent en contentieux

• La contrefaçon de marque, lorsque le signe protégé est utilisé pour désigner des services identiques et que l'origine devient incertaine. C'est la qualification la plus lourde et la plus recherchée par les demandeurs.
• Le parasitisme, sur le fondement de l'article 1240 du code civil : se placer dans le sillage d'un acteur pour profiter sans contrepartie de ses investissements. Il n'exige ni marque enregistrée, ni confusion — seulement une captation d'efforts d'autrui.
• La publicité comparative illicite, encadrée par les articles L.122-1 et suivants du code de la consommation : la comparaison est licite si elle est objective, vérifiable, portant sur des caractéristiques essentielles, et non dénigrante.

Ces trois qualifications se cumulent souvent dans une même assignation. En pratique, un acteur B2B qui documente ses comparaisons — tableaux sourcés, tarifs publics, absence de jugement de valeur — se prémunit assez bien contre les deux dernières. La première reste la ligne rouge.

Ce que la publicité comparative autorise vraiment

La publicité comparative est licite en France depuis 1992 et le contentieux a largement stabilisé ses contours. Elle suppose de comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins, de porter sur des caractéristiques essentielles et vérifiables, de ne pas dénigrer et de ne pas tirer indûment profit de la notoriété du concurrent. Ce dernier point est celui qui pose problème dans les stratégies de suggestion : plus l'expression exploite la seule notoriété de l'autre, plus elle glisse vers le parasitisme.

La lecture opérationnelle est simple. Une expression qui apporte une information réelle au chercheur — une alternative identifiée, une comparaison sur laquelle une page de contenu substantiel existe — se défend. Une expression qui n'existe que pour intercepter un trafic de marque, sans contenu comparatif derrière, ne se défend pas.

Le cas particulier des suggestions générées par le moteur

La responsabilité du moteur lui-même a fait l'objet d'une série de décisions françaises entre 2010 et 2013, notamment sur des suggestions diffamatoires accolées à des noms de sociétés. La Cour de cassation a progressivement écarté la responsabilité automatique du moteur, en retenant le caractère algorithmique de la fonction et l'absence d'intention. Ce point est important pour les entreprises : il déplace la question du moteur vers celui qui, en amont, aurait organisé l'apparition de l'expression.

C'est précisément pourquoi la légalité d'une démarche d'influence de l'autocomplétion dépend beaucoup de la méthode employée, sujet que nous traitons en détail dans notre analyse dédiée. Une expression qui existe parce qu'un volume de recherche réel s'est constitué autour d'elle n'a pas le même statut qu'une expression fabriquée artificiellement.

La grille d'auto-évaluation avant de valider une expression

• L'expression contient-elle une marque déposée dont je ne suis pas titulaire ? Si oui, passez tous les points suivants.
• Un internaute lisant la suggestion peut-il croire que mon service émane du titulaire ou d'un partenaire officiel ? Si oui, abandonnez.
• Existe-t-il derrière cette expression une page de comparaison honnête, sourcée et à jour ? Si non, construisez-la avant, pas après.
• La comparaison porte-t-elle sur des caractéristiques essentielles et vérifiables, sans dénigrement ? Faites relire le texte par un juriste, pas par le service marketing.
• L'expression tirerait-elle sa seule valeur de la notoriété du concurrent ? Si oui, le risque de parasitisme est réel même sans confusion.

Cette grille n'est pas un avis juridique et ne remplace pas l'analyse d'un conseil sur une situation précise. Elle correspond en revanche à la façon dont les directions juridiques d'ETI arbitrent en pratique : elles ne cherchent pas l'interdiction, elles cherchent la démonstration que l'entreprise a raisonné avant d'agir.

La stratégie la plus solide reste celle de son propre territoire

Une entreprise qui construit sa visibilité en autocomplétion sur des expressions génériques de sa catégorie — le besoin, le problème, la solution — n'affronte aucune de ces qualifications. Elle occupe un espace que personne ne possède, et l'actif obtenu est durable parce qu'il ne dépend d'aucune tolérance d'un tiers. À l'inverse, un dispositif bâti sur des marques concurrentes vit sous la menace permanente d'une mise en demeure, ce qui interdit d'y investir sérieusement.

En B2B, la question du risque juridique se double d'une question de crédibilité. Un acheteur qui découvre qu'un fournisseur a intercepté sa recherche sur un concurrent en tire une conclusion sur ses méthodes commerciales. Le calcul est rarement favorable.